HUKUK-POSTASI-2020-metin

220 HUKUK POSTASI 2020 Tahkime elverişlilikte akla iki temel soru gelir: (i) uyuşmazlığın konusu tahkime elverişli midir ve (ii) ödeme aczine düşen taraf tah- kime başvurma ehliyetine sahip midir veya kayyım/tasfiye memuru tahkim anlaşması ile bağlı mıdır? İlk soruyu cevaplamak için uluslararası tahkimin çerçevesini oluş- turan temel düzenlemelere dönmek faydalı olacaktır. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi (“New York Sözleşmesi”) madde II (1), “ tahkim yoluyla çözüme ka - vuşturulabilecek bir konuya ilişkin ” tahkim anlaşmalarına atıfta bulu- nur. Hangi konuların tahkim yoluyla çözümlenmeye muktedir olduğu bir yargı çevresinden diğerine farklılık gösterir. Yargı çevrelerinin çoğunda iflasla ilgili meselelerin tahkime elverişli olmadığının kabul edildiğini söylemek doğru olacaktır. Anglo Sakson hukuk sistemi perspektifinden, örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nde (“ABD”), ABD iflas mahkemeleri, hem ABD İflas Kanunu hem de Federal Tahkim Kanunu’na tabi anlaşmazlıkları ele alırken genellikle “esaslı mesele testini” uygular. Bu iki birbiriyle çatışan mevzuatın çıkarlarını uzlaştırmak için mahkemeler genellikle anlaşmazlığın yalnızca ABD İflas Kanunu’na ilişkin olarak ortaya çıkan bir “esaslı mesele” içerip içermediğini tartışır 2 . ABD iflas mahkemeleri somut uyuşmazlığı “esaslı olmayan mesele” olarak görürse, genellikle konuyu tahkime elverişli olarak değerlendirir. Kıta Avrupası hukuku açısından bakıl- dığında, örneğin Fransız hukukuna göre, kamu düzenine ilişkin ilgili konular tahkim yoluyla çözülemez. İflas işlemleri başlatıldığında münferit yasal işlemlerin askıya alınması veya alacaklılar arasında eşitliğin gözetilmesi Fransız kamu düzeninin bir parçası olduğundan, bu kaygılar, tarafların iflasa ilişkin taleplerini tahkime sunma özgürlü- ğünü engelleyebilir. New York Sözleşmesi madde II (3) uyarınca, yerel mahkemeler, söz konusu anlaşmanın geçersiz veya işlevsiz olduğunu ya da yerine getirilmesinin mümkün olmadığını tespit etmedikçe tarafları tahkime sevk etmelidir. Bu da bizi, iflas eden tarafın tahkime taraf olma eh- liyetine sahip olup olmadığı veya yoksa kayyım/tasfiye memurunun 2 Goins, Adrianne; Heverin, Kevin; Peet, Jessica; Louise Woods : When insol- vency and arbitration interact, Global Arbitration Review, 2020.