Milletlerarası Ticari Tahkimde Uzman Tanık
Giriş
Milletlerarası ticari tahkimde taraflar farklı birçok kategoride delil sunabilir. Uzman tanık raporları bu kategoriler arasında yer alır. Uzman tanık görüşüne çoğunlukla özel bilgi gerektiren kompleks davalarda başvurulur. Bu davalara inşaat, petrol ve gaz veya sigortaya ilişkin uyuşmazlıklar ile zarar miktarının tespiti gereken durumlar örnek gösterilebilir.
Uzman tanıklar hem taraflarca hem de hakem heyetince atanabilir. Bir çok kurumsal tahkim kuralları hakemler tarafından uzman tanıkların atanmasını düzenler. Uygulamada daha sıkça karşılaşılan yöntem tarafların kendi uzmanlarını atamaları ve uzman tanık raporu sunmalarıdır. Hakemlerce uzman tanık atanan durumlarda hakemler uzmanın görevlerinin sınırlarını belirlemeli ve bu belirlemeyi yaparken kendi görevlerini devretmemeye özen göstermelidir. Bazı davalarda hakemler taraflardan seçim yapabilmek amacıyla uzmanların isimlerinin yer aldığı bir liste sunmalarını isteyebilir- bu uygulama daha çok zararın hesaplanacağı durumlarda görülür.
Anglo Sakson ile Kara Avrupası hukuku uzman tanıklara ilişkin farklı görüşlere sahiptir. Kara Avrupası hukuk sisteminden gelen hukukçuların uzman tanıklara karşı daha şüpheci bir tutum sergilediği görülür, bunun sebebi bu sistemde bağımsız uzmanların genelde mahkemelerce atanmasıdır.
Her iki hukuk sisteminde yer alan farklı görüşlere rağmen günümüzde uzman tanıklar uyuşmazlığın konusuna ve durumun özelliklerine bağlı olarak taraflarca ve hakemlerce yararlı bir araç olarak değerlendirilir.
Taraflarca Atanan Uzman Tanıklar
Kompleks uyuşmazlıklarda taraflarca atanan uzman tanıklar tercih edilen bir yöntemdir. Uluslararası Barolar Birliği’nin Milletlerarası Tahkimde Delil İkamesi Hakkında Kuralları (“IBA Kuralları”) madde 5 uyarınca bir uzman raporunda, uzmanın adı, adresi; uzmanın taraflar, hakemler ve danışmaları ile geçmiş ve var olan ilişkisinin belirtildiği bir beyanı, nitelik ve yeterlilikleri, deneyimi, eğitimi ve özgeçmişine dair bilgilerin yer alması gerekir. Hakemlerin uzmanın niteliklerine ilişkin net bir bilgiye sahip olması hakemlerin sahip olacağı ilk izlenim açısından büyük öneme sahiptir.
Bir uzmanın sahip olması gereken en önemli özelliklerden biri güvenilirliktir. Bu güveni genel olarak uzmanın deneyimi ve nitelikleri oluşturur. Bu doğrultudaki bilgiler öz geçmiş başlığı altında uzman raporuna eklenir. Uzmanın sahip olması gereken bir diğer özellik ise bağımsızlık ve tarafsızlıktır. Yukarıdaki paragrafta da açıklandığı gibi tarafsız olduğunu ortaya koyan beyanına ek olarak bir uzman tahkim sürecine dahil olan kişiler ile geçmiş ve var olan ilişkilerini bildirmek durumundadır.
Bir uzmanın güvenilirliği bağımsızlığı ile doğrudan ilişki içerisindedir. Bu sadece uzmanın geçmiş ve var olan ilişkilerini belirtmesi veya tarafsızlığını ortaya koyan bir beyan vermesiyle elde edilemez. Uzmanın görüşünün ve gerekçesinin bu tarafsızlığı açık bir biçimde ortaya koyması gerekir.
Uzmanın etkileyici bir özgeçmişe sahip olmasının yanı sıra hakemler üzerinde en büyük etkiyi yaratacak unsur uzmanın sunacağı rapordur. Uzmanın sahip olması gereken en önemli iki kriter güvenilirlik ve tarafsızlık bu rapor ile ortaya konulmalıdır. Raporun dayandığı gerekçeler, destekleyici belgeler, kullanılan dil ve yöntem tarafsızlığın ortaya konulmasına yardımcı olacaktır.
IBA Kuralları madde 5 (d) ve (e) uzman raporunun dayandığı unsurların, görüşlerin ve sonuçların, yöntemin, delillerin ve kullanılan bilgilerin raporda belirtilmesi gerektiğini öngörür. Uzmanın hakem gibi davranmaması, uyuşmazlığın ne şekilde çözümlenmesi gerektiğine dair bir görüş vermemesi gerekir; uzmanın görevi kendisine yöneltilen sorulara en tarafsız şekilde cevap vermektir.
Hakemlerce Atanan Uzman Tanıklar
Hakemler kendi uzmanlık alanlarına girmeyen belirli bir konuda bilgiye ihtiyaç duydukları durumlarda uzman atayabilirler. UNCITRAL Model Kanunun 26’ıncı maddesi de hakemlerin belirli konularda bilgi sahibi olmak amacıyla uzman atayabileceğini düzenler. Uzman seçerken veya uzman raporunun kapsamını belirlerken tarafların görüşünü almak hakemlerin takdirindedir. Hakemler aynı zamanda uzmandan tarafların yorumlarını iletebileceği bir ön rapor sunmasını isteyebilir. Taraflarca yapılan bu yorumların uzman tarafından nihai raporda dikkate alınması gerekir[1].
IBA Kuralları madde 6 uyarınca hakemlerin tarafsız bir uzman atarken taraflara danışması gerekir. Hakemler tarafların görüşlerini aldıktan sonra atadıkları uzmanın görev talimatını düzenler. Uzman niteliklerini ve tarafsızlığına ilişkin beyanını sunduktan sonra atanan uzmana karşı itirazı olan taraf bu itirazını hakemlere bildirebilir. Hakemler bu itirazları değerlendirir. Uzman atandıktan sonra taraflar ancak bu noktadan sonra öğrendikleri nitelik ve tarafsızlığı ilgilendiren konulara itiraz edebilir.
IBA Kuralları madde 6 (3) uyarınca uzman, taraflardan belge, ürün, örnekler gibi uyuşmazlık konusu ile ilgili olan araçların sunulmasını talep edebilir. Uzmanın belge talep yetkisi hakemlerin yetkisi ile aynı seviyede değerlendirilir.
Taraf Vekilinin Rolü ve Uzman ile İlişkisi
Taraf vekilinin bu doğrultudaki rolü ikiye ayrılır. Taraf vekilinin taraf ile birlikte birincil görevi uzmanın belirlenmesidir. Bu belirleme uyuşmazlığın konusu ve somut olaylara dayanılarak yapılır. Genel olarak etkili bir uzmanın bilinir, uyuşmazlık konusunda tatmin edici bilgiye sahip, bu yönde yayınları bulunan, deneyimli, tarafsız, güvenilir, profesyonel, çapraz sorgu sürecine aşina, iletişim becerisi güçlü, kompleks konuları basit ve anlaşılır bir şekilde anlatma becerisine sahip olduğu kabul edilir[2].
Taraf vekilinin ikinci görevi ise uzmanı hazırlamaktır. Uzmanın atanmasını takiben taraf vekili uzmanı uyuşmazlık konusu ve uzmanın görüşünün talep edildiği konuya ilişkin bilgilendirir. Bu görev ile ilgili problem taraf vekilinin müdahalesinin sınırıdır. Uygulamada uzman ile taraf vekili arasındaki iletişimin gizliliği sebebiyle raporda taraf vekilinin görüşlerinin uzmanınkine kıyasla daha baskın olması riski vardır. Uzmanların kiralık silah (hired guns) oldukları yönünde eleştiriler yapılmıştır. Fakat genel olarak uzmanın itibarını ve güvenirliliğini riske atmayacağı ve bu nedenle uzman raporlarının taraf vekillerinin argümanlarından bağımsız görüşlerden oluşacağı kabul edilir.
Deneyimli bir hakem heyetinin bir uzman raporunun yanlı olup olmadığını anlaması kolaydır, özellikle çapraz sorgu sırasında kendi görüşünü savunmayan uzman güven telkin etmeyen bir imaj sergiler. Aynı zamanda tanık konferansı (witness conferencing) olarak anılan yöntemin tarafsız ve güvenilir görüşlere erişmek adına faydalı bir yöntem olduğu kabul edilir. Uzmanların diğer uzmanlar ile birlikte sorgulandığı durumda daha doğru bilgi verdikleri yönünde görüşler vardır.
Hukukçu Uzman
Hukukçu uzmanlara karşı uygulamada farklı görüşler vardır. Bu doğrultuda Anglo Sakson ve Kara Avrupası sistemlerinin algısı farklılık gösterir. Anglo Sakson sisteminde yabancı hukuka ispat edilmesi gereken bir unsur gözüyle bakılırken, Kara Avrupa sistemi hakimin hukuku bildiğini varsayar[3]. Bir hakem heyetinin hukukçu uzmana ihtiyaç duyup duymayacağı uyuşmazlığa uygulanacak hukuk ile ilgili bir konudur.
Genel olarak uygulanacak hukuk milletlerarası hukuk, ticari örf ve adetler, lex mercatoria vb. ise hakemlerin bu kurallara aşina olduğu kabul edilir. Bu durumda bir hukukçu uzmandan görüş alınmasına gerek duyulmaz. Fakat bir ülkenin yerel hukukunun uygulanması halinde, her hukukun farklı iç dinamikleri ve kuralları olduğundan hukukçu uzmandan görüş alınması faydalı olabilir.
Sonuç
Tarafsız ve bağımsız bir uzman raporu milletlerarası tahkim uygulamasında faydalı bir araç olarak görülür. Kabul edilebilirliğine ve uzmanın tarafsızlığına ilişkin uygulamada yapılan eleştirilere rağmen, birçok hakem heyeti özel bilgi gerektiren konularda tarafların uzman tanık atamalarını tercih etmektedir.
[1] Starrett Housing Corp v The Government of the Islamic Republic of Iran (1987) 16 Iran-US CTR 1112, p. 117-118, par. 6.155.
[2] Pierre Bienvenu and Martin Valasek, “Witness statements and experts reports,” in R. Doak Bishop and Edward G. Kehoe, The Art of Advocacy in International Arbitration, Second Edition, Juris (2010), Chapter 10, p. 263 seq.
[3] Bernard Hanotiau, “Civil Law and Common Law Procedural Traditions in International Arbitration: Who Has Crossed the Bridge?” in Arbitral Procedure at the Dawn of the New Millenium: Reports of the International Colloquium of CEPANI, October 15, 2004, p.96.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Uluslararası ticari tahkimde verilen hakem kararlarının yabancı ülkelerde hüküm ve sonuç doğurabilmesi için “tanıma” ve “tenfiz” süreçlerinden geçmesi gerekir. Bu süreç hem New York Sözleşmesi hem de Türk hukukunda Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu (“MÖHUK”) hükümleri ile düzenlenmiştir...
Tahkime elverişlilik, belirli bir uyuşmazlık konusunun tahkim yoluyla çözüme elverişli olup olmadığının tespitini ifade eder ve uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde tahkimin temel bir yönünü oluşturur...
Yabancı mahkeme ve hakem kararlarının Türkiye’de tanınması, tenfizi ve hakem kararlarının iptali süreçlerinde kamu düzeni hem teoride hem de uygulamada en kritik denetim ölçütlerinden biri olarak öne çıkmaktadır. Yargıtay kararları, kamu düzeni kavramının kapsamı ve uygulanma biçimine ilişkin içtihadın yönünü...
Bilindiği üzere, itirazın iptali davası, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinde düzenlenen ve borçlunun icra takibine yaptığı itirazı hükümden düşürmeyi amaçlayan özel bir dava türüdür. Takibin devamını sağlamayı amaçlayan bu dava türünün hukuki niteliği konusunda doktrinde farklı görüşler...
16 Aralık 2024 tarihinde, Londra Uluslararası Tahkim Divanı (“LCIA”) 22 Temmuz 2017 ile 31 Aralık 2022 arasındaki dönemi kapsayan üçüncü grup hakemin reddi talebine ilişkin kararlarını yayımladı. LCIA ayrıca, temel hukuki temaları ve analitik eğilimleri ortaya koyan ayrıntılı bir yorum yayımlamış olup...
Milletlerarası Ticaret Odası (“MTO”), 2023 yılı uyuşmazlık çözümü istatistiklerine ilişkin raporunu (“Rapor”) yayınlayarak uluslararası tahkimin gelişen görünümüne ışık tuttu. İstatistikler, tahkimin birçok farklı sektörde tercih edilen bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olduğunu ve çok çeşitli uyuşmazlıklarda...
Sendikasyon kredileri küresel finansman modelleri arasında önemli bir yere sahiptir. Sadece 2023 yılında ABD’de şirketlere 3.655 adet sendikasyon kredisi sağlanması ve bu kredilerin değerinin 2.4 trilyon dolara ulaşması, Avrupa’da ise söz konusu işlem hacminin 1.186 sendikasyon kredisi ile 679 milyar dolar...
İhtiyati haciz, alacaklının alacağını güvence altına almak amacıyla borçlunun malvarlığına geçici olarak el konulmasıdır. İhtiyati haciz, alacaklıların haklarını koruma altına almak için önemli bir araç olmakla birlikte kötüye kullanılmasının önlenmesi amacıyla Türk Hukukunda belirli ve sıkı şartlara bağlanmıştır...
Tarafların tahkim yolunu seçmesinin en önemli nedenlerinden birisi de hakemlerini özgürce seçebilme olanağıdır. Taraflara tanınan bu özgürlük, tahkimi, tarafların yargılamayı yürütecek hakimleri belirlemek yetkisinden yoksun oldukları, devlet mahkemeleri önündeki yargılamalardan da ayırır...
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 12.10.2022 tarihli kararıyla tahkim anlaşması bulunan uyuşmazlıklarda ihtiyati tedbir kararına itiraz halinde devlet mahkemelerinin yetkili olduğuna karar verdi...
Uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine ilişkin irade açıklaması tahkim sözleşmesinin temel kurucu unsurudur. Geçerli bir tahkim sözleşmesinden bahsedilebilmesi için tarafların tahkim iradelerinin ihtilafa yer vermeyecek şekilde ortaya çıkması gerekir...
Hollanda Tahkim Enstitüsü Vakfı (NAI) yeni tahkim kurallarını yayınladı . 1 Mart 2024 itibarıyla yürürlükte olan 2024 NAI Tahkim Kuralları, bu tarih veya sonrasında açılan tahkim yargılamalarında uygulanır. Bu makalede 2024 NAI Tahkim Kuralları ile gelen temel yenilikler ele alınacaktır...
Ticari hayatı dönüştüren internet kendine has uyuşmazlıkları beraberinde getirir. İnternet sitelerine erişimi kolaylaştıran alan adları, kimi zaman bilinçli olarak tanınmış bir markayla karıştırılacak benzerlikte kayıt ettirilir. Marka hakkı sahibi bu gibi kötü niyetli kayıt hallerinde yerel mahkemeye alternatif olarak alan...
ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (“Komisyon”), olası uyuşmazlıkların önlenmesi ve tüm paydaşların ilişkilerinin güçlendirilmesi amacıyla alternatif uyuşmazlık çözüm (“ADR”) mekanizmalarına ilişkin farkındalığı artırmak amacıyla yeni bir rehber ve rapor yayımladı. Uyuşmazlıkların Etkin Yönetimi Rehberi, en uygun...
Birleşme ve Devralmalar (“M&A”), şirketlerin veya varlıkların birleşme, devralma, varlık satın alma veya yönetimin devralması gibi çeşitli finansal işlemler yoluyla yeniden yapılandırılmasını ifade eder. Bu Hukuk Postası Makalesi, hakem heyetleri önüne gelen M&A uyuşmazlıklarını ele alır.
Tahkim uygulaması çerçevesinde esasa girme yasağı (revision au fond) mahkemelerin bir hakem kararını incelerken uyuşmazlığın esasına dair bir inceleme yapmayacakları anlamını taşır. Bu yasak en temelde iptal davaları ile tenfiz süreçlerinde karşımıza çıkar. Bir hakem kararına karşı başvurulabilecek tek kanun...
Türk hukukunda taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklarla ilgili olarak doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların hakemler tarafından çözülmesi konusunda anlaşma yapabilir. Bununla birlikte, taşınmazın aynına ilişkin haklar ile iflas hukuku, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar gibi...
4 Eylül 2020 tarihinde, Milletlerarası Ticari Tahkim Konseyi (“ICCA”) çatısı altında bir çalışma grubu “Milletlerarası Tahkimde Fiziki Duruşma Hakkı Mevcut Mudur?” başlıklı bir araştırma projesine başladı. Covid-19 salgını nedeniyle birçok tahkim duruşması çevrimiçi olarak gerçekleştirildi...
Dubai Uluslararası Tahkim Merkezi, 25 Şubat 2022 tarihinde tahkim kurallarını değiştirdi. 2022 Tahkim Kuralları 2 Mart 2022 tarihinde yayınlandı ve 21 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girdi. Kurallar 21 Mart 2022’den sonra yapılan tahkim davalarına uygulanır, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde tahkim...
Achmea’nın AB-içi yatırım uyuşmazlıklarında doğurduğu tartışma katlanarak devam ediyor. Son olarak Paris İstinaf Mahkemesi, Polonya aleyhine sonuçlanan yatırım tahkimlerinde verilen hakem kararlarının Achmea gözetilerek iptaline hükmetti...
Türk hukukunda hakem kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolu, iptal davası olarak düzenlenir. Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkim yargılamalarında 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) uygulama alanı...
Bilindiği üzere Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) bir kararı sonrasında AB-içi uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi ve özellikle Enerji Şartı Anlaşması (“EŞA”) altında tahkim konusunda sorunlar ortaya çıkmıştır...
Şirketler hukukunda tahkim uygulaması tahkime elverişlilik konusu başta gelmek üzere birçok açıdan tartışmalı unsurlar barındırır. Bu uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunun kabul edildiği hukuk sistemlerinde dahi esas sözleşmeye tahkim şartının konulup konulamayacağı...
Yargılama süreçlerine doğrudan etkisi olan teknoloji kullanımındaki büyük artış tahkim için de yararlı oldu. Özellikle dijitalleşme ile tahkim yargılamasının şekli, tarafların gereksinimlerini de dikkate alarak, zaman ve maliyet verimliliğini arttıracak şekilde değişti. Bu doğrultuda ve COVID-19 pandemisine önlem...
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), 6 Mart 2018 tarihinde oldukça tartışmalı bir karara imza attı.[1] 1991 tarihli Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda yer alan tahkim klozunun Avrupa Birliği (“AB”) hukukuna aykırılığına hükmedilen Achmea kararı, yatırım tahkiminde uzun soluklu tartışmaları beraberinde...